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关于《城乡规划法》领域违法建设认定职权归属的辨析

admin1个月前 (04-16)仓库出租信息69

　　违法建设治理是城管执法领域一项十分容易引发矛盾的工作，各地普遍存在执法难的情况，也导致与这项工作相关的一些部门习惯性“退避三舍”，以防引火上身。在这项工作中，关于违法建设认定（认定职责）的归属是各地城管部门与认定部门争论的焦点之一，究竟城管执法部门是否有权独自对建设的合法性与否做出定性在不少地方存在不同的认识。因为对某建设行为或者建筑物的合法性与否的认定是后续行政执法的核心证据。因此在这个关键点上各地经常出现：城管执法部门以认定部门未进行违法建设认定为由，将案件中止或者结案；认定部门以不属于本部门职责为由，拒绝对违法建设行为（或违法建筑物）进行合法性认定，即使认定，所回复的内容也是模棱两可的；更有甚至，个别地方的认定部门对于收到的执法部门认定请求，既不回复而认定权不清，认定内容不明或者越权认定也时常会成为行政相对人申请行政复议或者提起行政诉讼的导火索，相关案例并不鲜见。

　　关于违法建设认定职责归属，这是事关违法建设执法行为合法性的关键一环，厘清辨明十分重要。笔者在与一些行政执法同仁探讨该问题时，发现对该问题总体存在两种认识：头部种观点是违法建设的认定权只能由行使规划职权的部门行使，第二种观点是违法建设的认定权既可以由行使规划职权的部门行使，也可以由城市管理行政执法部门行使，但城管执法部门行使认定权时仅限于部分常见且容易辨别的建设行为，如一些老小区的一楼院子内搭建阳光房。除此以外，还有不少行政执法同仁进行了细致深入的讨论，也有个别行政法领域的专家给出了自己的意见。

　　在（2017）蕞高法行申6988号行政裁定书中，大连市城管执法局即持第二种观点：大连市城管执法局有权对案涉违法建筑作出违法认定，只有涉及复杂专业技术知识的行政管理领域，规划部门才需依法作出规划技术认定。

　　胡建淼教授在“法治微咨询188期”对“行政处罚机关自己是否具有对违法行为的认定权？”中从行政确认及行政行为的吸收性角度对该问题给出了自己的答案，他认为：“城管部门具有查处违法建设的职权，自然就包括着对违法建设的认定权。……，但不等于说，没有规划部门的认定书，你们就无权认定，从而无权处罚。”因此，该观点的本质也是上述第二种观点。

　　针对胡建淼教授的答复，郭建波老师提出了修正观点，他将违法建设本身性质的认定和后续处置的认定分开，认为如果是单独对某建设行为的合法性进行认定，城管执法部门是具有认定权的，但是涉及到对“违法建设”违法性质进行认定时，应经规划部门认定。

　　与上述观点不同，在一些判例中，法院认为认定违法建设属于规划部门的法定职权，包括法院在内的其他部门并不享有该行政职权。

　　山东省高级人民法院在（2020）鲁民申2917号民事裁定书指出：认定房屋是否属于违法建筑是城乡规划主管部门的职权范围，法院无权直接认定房屋是否属于违法建筑。

　　云南省高级人民法院在（2019）云行终159号行政判决书指出：认定违法建筑是城乡规划主管部门的法定职责，法院无权直接认定未经审批的房屋属于违法建筑。

　　同样在（2017）蕞高法行申6988号行政裁定书中，蕞高人民法院认为：1、现有证据足以证明案涉旧厂房改扩建工程不属临时建设。大连市城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、六十六条关于临时建设的规定，作出大执法拆决字[2013]2462号《强制拆除决定书》，认定案涉旧厂房改扩建工程为临时建设，决定强制拆除，缺乏事实依据，适用法律错误。2、大连轴承仪器厂旧厂房改扩建工程未办理建设工程规划许可证即开工建设，应当予以相应的行政处罚，但该改扩建工程是否符合规划条件，如不符合规划条件能否采取改正措施消除对规划实施的影响，未经城乡规划主管部门作出认定。大连市城管执法局对案涉旧厂房改扩建工程按照临时建设予以强制拆除，缺乏事实依据，适用法律错误。也就是说，对建筑物是否属于临时建设的定性和对建筑物能否采取改正措施消除对规划实施的影响的定性，大连市城管执法局都无权作出定性。

　　笔者认为对于违法建设的认定，不论是单独对某建设行为的本身合法性进行认定，还是是涉及到对“违法建设”违法性质进行认定，城管执法部门都不具有认定权，且仅有行使城乡规划管理职能的部门才具有认定权。换句话说，在适用《城乡规划法》范围内，对违法建设的认定是规划管理部门的法定专属职权。

　　三、从违法建设认定的具体内容来看认定权的归属

　　在讨论违法建设认定职权这个话题时，笔者认为有必要解构“违法建设”这个词语。“违法建设”其实是一个口语词语，一般是指未经过行政机关许可或者未按照行政许可的要求进行建设的行为或者已经建成的建筑物。根据适用的语境不同，有时表示某个建设的过程或者建设行为，有时表示已经建成的结果，也就是建筑物。实际上，在与违法建设相关的一些法律法规中，法条大多使用的是“未经批准”“非法占用”“非法建设”这样的表述。在《城乡规划法》中，该法第六十四条所使用的表述是“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”。那么对于违法建设的认定究竟是认定什么内容？所认定的内容究竟包括哪几个方面？只有搞清楚了这个问题，才能真正厘清“违法建设认定的职权归属”问题。本文所讨论的仅限于《城乡规划法》领域的违法建设认定，所涉及的法条主要有两条，分别是第四十条头部款和第六十四条，法条内容分别如下：

　　第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

　　第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

　　对于违法建设的处置，不但要进行定性，还要根据不同的情形分类处理，根据上述两个法条，判断一个建设行为或者某个建筑物的性质合法与否，主要在于两个方面：头部，是否在城市、镇规划区的范围内；第二，是否办理了建设工程规划许可证。然而涉及到后续处理时，又分为两种情形：尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的和无法采取改正措施消除影响的。

　　由此，各地城市管理行政执法部门在请求规划管理部门对涉案建设的合法性（违法行）进行定性时，一般会提出以下4个问题：1、涉案建设是否在城市、镇规划区的范围内；2、涉案建设是否办理了建设工程规划许可证或临时建设许可证；3、涉案建设是否属于可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形；4、如可以采取改正措施消除影响，具体应如何改正。

　　对于上述四个问题的答复，根据胡建淼在“行政处罚机关自己是否具有对违法行为的认定权？”中的意见，这是一个行政认定问题，也就是行政主体对既存的法律事实和法律关系进行审查，确定其性质或状态的过程。的确，上述四个问题看起来都是法律事实问题。某建设行为（建筑物）是否位于城市、镇规划区的范围内只要查询规划区的范围即可，是否办理了建设工程规划许可证只要让当事人出示或者到相应的部门查档也可以得到结果。即使对于涉案建设是否属于可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形这个问题，也有相应依据可以遵循。

　　2012年，住房和城乡建设部印发了《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》，该意见对违法建设行为是否属于可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形做了如下规定：

　　第四条违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：

　　（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。

　　（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。

　　第七条第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

　　也就是说上述四个问题似乎都是事实问题，只要对照文件、档案等材料核对就能得到答案了。如果是这样，由城市管理执法部门来行使违法建设认定这项行政职权似乎也说得通。然而上述的思路却不太符合违法建设治理工作的现实情况。

　　如果按照上述思路进行违法建设认定，显然忽略了事实问题中隐含的政策问题和技术问题，而这两个问题的答案，恰恰是城市管理行政执法部门不具备作答资格的。

　　政策问题是指由于行政机关出台各种政策导致违法建设认定中的事实问题由确定性转为不确定的结果。由于政策问题的存在，某个事实问题在一段较短的时间段内的性质可能是固定的，但是放在更长时间段来看，其性质则不再固定。比如：我国的城市、镇规划区是动态调整的，在我国城市大开发、大建设的背景下，各地城市规划区三年一小调，五年一大调并不是稀罕事，而各种总体规划、控制性规划的调整更是经常出现因为城市主政者的变化而调整。因此对于涉案建设是否在城市、镇规划区的范围内这个问题，就会出现建设时不在相应的规划区内，而查处时却在规划区内。对于某建设是否办理了建设工程规划许可证这个问题，在我国各地普遍性开展“放管服”改革背景下，近几年有不少地方都出台了“免于办理建设工程规划许可证的清单”，俗称“豁免清单”，并且该清单是动态调整的。这就有可能出现某建设行为在上个月还需要办理建设工程规划许可证，这个月纳入豁免清单后就不需要办理了，各地老旧小区加装电梯问题便是典型案例。另外还有一些未纳入豁免清单，但是属于模糊地带的建设行为，如一些地方出现的集装箱房，大型可收缩、可移动的篷房，这些“物”是否需要办理建设工程规划许可证长期以来都未能明晰。对于一个建设是否需要办理建设工程规划许可证尚且不明确的情况下，而城管执法部门径行定性为未取得建设工程规划许可证的，显然是越权。

　　技术问题是指违法建设行为是否属于可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形定性判断实质是依据规划的技术指标，而非表面的规范性文件。虽然《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条明确规定了哪些情形属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，但是落实到实际工作中，由于规划的技术指标是可以调整的，并且各地调整规划技术指标也是常态，特别是修建性详细规划，那么具体整改到何种程度才算是符合建设工程规划许可证要求的或者审查文件要求的，则完全取决于规划部门所设定的技术指标。因此，也就出现了一些地方出于优化营商环境等目的，将原来一些定性为不属于可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形，通过调整规划技术指标的方式转变为属于可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形，并且补办了建设工程规划许可证。而调整规划技术指标这项职权则仅属于城乡规划管理部门所有，城市管理执法部门是不享有该职权的。因此，虽然《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》有明确规定，但基于《城乡规划法》第六十四条所引申出来的“是否属于可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形”的定性的行政职权只能由城乡规划主管部门行使，城市管理行政执法部门不得越权对上述情形进行认定。

　　四、从相对集中行政处罚权改革的过程来看认定权的归属

　　正如胡建淼所述“可以作出行政认定的权能和资格就是行政认定权，它是行政权的一部分。”具体来说是行政职权的一部分。行政职权是指行政主体管理国家事务和社会事务，对公民、法人或其他组织发生法律影响的权能。具有以下法律特征：法定性、国家意志性、专属性、支配性、不可处分性。其中职权法定原则是行政职权制度的灵魂和基础，其具体内容是行政职权由法律设定，行政职权通过法律或者依据法律得以流转，行政职权必须依法行使。也就是涉及行政职权的产生、流转和行使三个领域。通俗来说某个行政机关不会无缘无故的拥有某项行政职权，也不会无缘无故的失去已合法拥有的某项行政职权，不能无缘无故的将某项行政职权转让给其他行政机关，也不能无缘无故的不履行某项行政职权。

　　在行政职权的实际运行中，绝大部分的行政职权从头到尾（发现问题——调研——制定规范——执行规范——反馈执行效果）都是由同一个行政机关行使，但由于运行效率制约或者其他因素的影响，行政职权也会发生流转，如某一项行政职权原来由A行政机关行使，后移交由B行政机关行使。这种行政职权的流转的方式主要分为两种：授权和委托。关于这两种职权流转方式的具体内容，笔者不再详述，但是不论是授权还是委托，都必须依照职权法定的原则，做到有法可依，不能随意授权，随意委托。根据行政职权是否全部转移，可以将上述职权流转分为：整体流转和部分流转。整体流转就是涉及某项行政职权的全部内容从一个行政机关转移到另一个行政机关（或者被授权组织）；部分流转就是该行政职权中的部分职权从从一个行政机关转移到另一个行政机关（或者被授权组织），还有部分职权仍保留在原行政机关。

　　在以上分析的基础上，再审视本文所讨论的内容——《城乡规划法》领域违法建设认定职权，可以发现该问题的答案是十分清晰的，根据职权法定的原则，《城乡规划法》第十一条规定：

　　国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。

　　县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。

　　也就是说，行使城乡规划管理工作这项行政职权的部门是各级人民政府的城乡规划主管部门，而违法建设处置工作作为城乡规划管理工作中的一部分工作，显然也是城乡规划主管部门的法定职权（职责）。

　　如果向前追溯，1989年制定的《城市规划法》第九条规定亦是相似的：

　　国务院城市规划行政主管部门主管全国的城市规划工作。

　　县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作。

　　继续向前追溯，1984年制定的《城市规划条例》第十一条规定如下：

　　国家城市规划主管部门负责全国城市规划管理工作。

　　省、自治区、直辖市和市、县、镇人民政府的城市规划主管部门，负责本行政区域的城市规划管理工作。

　　由此可见，我国自城乡规划领域立法以来，对于城市规划管理工作的行政职权就始终在各级人民政府的城乡规划主管部门。

　　那么为什么会出现城市管理部门行使违法建设处置这项行政职权的普遍性现状呢？要回答这个问题，还要回到我国上世纪90年代开始的“相对集中行政处罚权”改革上来。

　　20世纪90年代初，由于政府职能转变和行政管理体制改革远远没有到位，政府机构臃肿，职责不清，行为不规范等原因，导致在行政执法领域问题层出不穷。为从根本上解决这些问题，必须改革和完善行政执法机制，将行政执法权纳入到法律框架内。对于事务日益繁杂的城市管理领域，各个行政执法机关每天都要与人民群众打交道，在前期执法乱和事物杂、繁、重的情况下，将一些行政执法权力归集到一个部门行使或者由一个部门牵头行使成了一种必然选择。

　　1996年制定的《行政处罚法》为这一改革提供了法律依据，该法第十六条规定：

　　国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

　　在北京市宣武区率先试点后，经过几年的推广，2002年国务院颁布了《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发[2002]17号)，文件中明确规定“二、相对集中行政处罚权的范围：实行相对集中行政处罚权的领域，是多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民等问题比较突出，严重影响执法效率和政府形象的领域，目前主要是城市管理领域。根据试点工作的经验，省、自治区、直辖市人民政府在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围，主要包括：……，城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权；……省、自治区、直辖市人民政府决定调整的城市管理领域的其他行政处罚权。”，这也就是后来俗称的“7+X”处罚权。

　　需要注意的是，上述相对集中行政处罚权所集中的仅仅是“行政处罚权”，而不是其他行政职权，这也正是上文所说的行政职权的部分流转。因此各地城市管理部门所得到了仅仅是对违法建设的行政处罚权，而前端的行政许可权、行政检查权，包括本文所所讨论的“违法建设认定权”并未随之转移，这些职权仍保留在原部门（也有观点认为行政检查权是共享的），也就是各级人民政府的城乡规划主管部门。因此，可以说城市管理行政执法部门先天就没有违法建设认定权，后天也未承接该项职权。

　　五、当前违法建设认定中存在的问题

　　如本文开头所述，违法建设处置是一项非常容易引发矛盾的工作，一些与该工作有关的部门大都不愿意承担相应的工作，而对建设行为合法性与否的认定是该项工作的的关键，也是后续执法工作的核心证据。一旦认定部门将某建设定性为违法建设，行政相对人很有可能去给认定部门“添麻烦”，这也就导致部分地方的认定部门不再出具意见明确的认定答复。据笔者了解，一些地方的城管执法部门和认定部门在违法建设认定工作合作中，经常出现这样的局面：城管部门问A是否属于违法建设，认定部门答B属于合法建设；城管部门问A是否取得建设工程规划许可证，认定部门答我部门查询不到，请你部门继续查询。更有个别地方的认定部门在认定意见后作出专门说明“本意见不作为行政执法的依据，仅作为执法部门处置涉案建设的参考。”这样的认定意见显然是不利于违法建设处置工作开展的。

　　另外关于违法建设认定材料是否可诉也是一个争论不休的问题，本文中笔者无意深入讨论，但根据“多阶段行为”的一般理论，多阶段行为中的各个行为是独立的，他们是否可诉，要看这些独立的行为是否设定、变更、消灭行政相对人的权利义务来确定。违法建设处置需要经历发现——取证——定性——进一步调查——作出行政决定等多个步骤。每个步骤都可能在各自的环节终止，也有可能被下一个步骤吸收。救济法不可能支持行政相对人对每个步骤都进行独立法律救济，而应该看该步骤是否影响了行政相对人的权利和义务。

　　本文通过解构“违法建设”，进一步明确违法建设的内涵以及“相对集中行政处罚权改革”两个方面论证了违法建设认定职权应属于城乡规划管理部门，城市管理执法部门没有资格行使该职权，厘清了两个部门的责任，有助于各地更高效地开展违法建设处置工作。

　　本文虽然讨论的是违法建设认定职权归属的归属问题，但是换个角度来看，就违法建设认定这项工作而言，对于相应的部门来说，既是一项行政职权，更是一项行政职责，这是一体两面的关系，行使这项职权也就是落实了这项职责。正如姜明安所述：法律首先赋予了行政机关各种职责，为保证这些职责的完成，方授予行政机关以相应的职权和各种管理手段。离开了职责，职权和管理手段也就失去了存在的根据。